مذكرة فى الشفعة

مذكرة فى الشفعة



مذكرة بدفاع
السيد/ 00000000000000000 مدعى عليه أول
ضد
السيد /000000000000000 مدعى
فـــى
الدعوى 0000لسنة2006 مدنى 00000 والمحجوزة للحكم لجلسة 24/2/2008م 0
الموضوع
أقام المدعى الدعوى162لسنة2006م الحسينية فى مواجهة المدعى عليه وأخر بتاريخ 3/4/2006م طلبا فى ختامها الحكم بأحقيته فى الأخذ بالشفعة فى المنزل المباع للمدعى عليه الأول من المدعى عليه الثانى 0000الخ على النحو المفصل بعريضة الدعوى وبجلسة 27/1/2008قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم ومذكرات فى أسبوع لمن يشاء0
الدفاع
أولا:- ندفع بعدم قبول الدعوى للآتى:-
1- إقامة الدعوى من غير ذى صفة على كامل ذى صفة0
2- بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن 0
3- عدم تقديم المدعى سندا ناقلا للملكية للمنزل المجاور المراد الأخذ بالشفعة0
ثانيا:- رفض الدعوى للآتى:-
1- عدم أحقية المدعى فى الأخذ بالشفعة0
2- سبق تنازل المدعى عن حق الشفعة ولو كان مالكا0
3- سقوط حق المدعى فى الأخذ بالشفعة بالتقادم 0
أولا:- الدفع بعدم قبول الدعوى
أولا:- إقامة الدعوى من غير ذى صفة على كامل ذى صفة:-تنص المادة 940 :-على من يريد الأخذ بالشفعة أن يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك0
- بإنزال تلك القواعد على دعوانا محل البحث سنجد أن البائع ليس هو المدعى عليه الثانى فحسب بل احد خمسة أشخاص بائعين وتم تقديم صورة من عقد البيع أمام مكتب الخبراء وقد طالعه على الأصل وكذلك صورة رسمية من الحكم الصادر بالدعوى رقم 1106لسنة2006م ك صحة توقيع ويتبين من خلال تلك المستندات أن البائعين هم :-1- محمد السيد عطية عبدالله (المدعى عليه الثانى) ولم يختصم غيره بالدعوى 0
2-على السيد عطية عبدالله 0 3- حسينى السيد عطية عبدالله 0
4- مديحة السيد عطية عبدالله 0 5- عزيزة محمد خليل غنيم0
وبهذا تكون الدعوى وكذلك إنذار الرغبة والذى لم يسجل لم يعلن ولم يختصم ألا أحد البائعين مما تكون الدعوى قد أقيمت على كامل ذى صفة هذا من جهة0
-*ومن جهة أخرى قد قرر المدعى بأنه مالك للعقار المجاور ولم يقدم سندا ناقلا للملكية سوى عقد مصطنع وقرر بأنه شرط قسمة بينه وبين باقى ورثة والده المرحوم/عبدالعزيز أحمد دياب والذى كان سند ملكيته عقد بيع ابتدائى وغير موقع منه أى أن سند ملكية المورث عقد باطل لعدم توقيعه وغير مسجل ولم يقدم المدعى ما يفيد إشهار الأرث وإن أفترضنا جدلا ملكية المورث للعقار المطلوب أخذه بالشفعة 00000000000
وقضى :-إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها0
) الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 (
نخلص من هذا وذاك بأن الدعوى قد أقيمت من غير ذى صفة على كامل ذى صفة مما يتعين القضاء بعدم قبول الدعوى0

ثانيا:- بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن :-
- الإنذار : المادة 941 :-يشمتل الإنذار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات على الآتية وإلا كان باطلا:- (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا0
(ب) بيان الثمن والمصرفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه0
-وبهذا نجد أن إنذار الرغبة قد جاء باطلا للآتى:-
1- عدم ذكر مساحة المنزل الحقيقية فقد ذكر فى الإنذار وكذلك عريضة دعواه بأن المساحة هى قيراطين ولقد أثبت المدعى عليه الأول أن مساحة المنزل 2.5ط قيراطين ونصف وليس قيراطين 0
وقضى:- والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض . -قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة 00000(الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32)
- وإن حقيقة الواقع والتى غابت عن الأوراق والذى لم يمكننا الخبير من اثباتها رغم طلبنا ذلك بمحاضر أعمال الخبير0000 ألا وهى أن المدعى قد علم بالبيع وفى تاريخه وكان ذلك بعلمه ومشورته بدليل كتابته عقد سابق وبخط يده والذى تم تقديمه للخبير وكان حقيقة الواقع هى أن المدعى قد حاول ابتزاز المدعى عليه الأول بطلب شراء مترين بطول منزله ليستخدمها مدخل لمنافع منزله وعندما رفض المدعى عليه قام بإقامة تلك الدعوى بعد البيع الحاصل عام 1998 أى بعد حوالى عشر سنوات تقريبا أى أن رفع تلك الدعوى ما كان ألا وسيلة من وسائل الابتزاز بعد هذه المدة الطويلة والطفرة الكبيرة فى ارتفاع الأسعار 000 مما يحق للمدعى عليه الأول طلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات تلك الحقيقة0
2- لم يذكر لا فى الإنذار ولا عريضة الدعوى البائعين جميعهم كما سبق البيان ولا البيانات القانونية التى تطلبها القانون0 فيجب أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلاثين يوما من تاريخ الاعلان المنصوص عليه فى المادة السابقة وإلا سقط الحق فيها والحكم فى الدعوى على وجه السرعة 0
-الخصوم :-وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب اختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم 000وهؤلاء الخصوم (شفيع-مشترى-بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-استئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول - ويجوز اختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل
-وقضى:- إن العلم المسقط لحق الشفعة فى معنى المادة 19 من قانون الشفعة هو العلم الواقعى بجميع أركان البيع ، و منها البائع إذا كان واحداً أو البائعون جميعهم إذا تعددوا ، و هذا العلم هو الذى يجب على المحكمة أن تتحراه و أن تقيم على ثبوته بالذات حكمها بسقوط حق الشفيع ؛ إلا أن يكون قد انقضى على تسجيل عقد البيع ستة شهور من تاريخ تسجيله طبقاً للمادة " 22 " ، إذ أن حق الشفعة يسقط فى هذه الحالة بغير حاجة إلى إثبات العلم الواقعى . فإذا كان الحكم قد قضى بسقوط حق الشفيع فى الشفعة بناءً على أن إعلانه أحد البائعين برغبته فى الأخذ بالشفعة و إدخاله فى الدعوى كان بعد الميعاد القانونى مع علم الشفيع بأن هذا الذى أعلن بعد الميعاد كان من ضمن البائعين ، محصلاً قيام هذا العلم من كون الشركة التى يمثلها الشفيع كانت قد اشترت الأرض التى تشفع بها من هؤلاء البائعين أنفسهم و منهم ذلك البائع ، و من أن الشفيع عندما أعلن البائعين عدا البائع المذكور ذكر أنهم ورثة فلان و هذا البائع من هؤلاء الورثةو قائلاً إن تغيير شخص مدير الشركة طالبة الشفعة فيما بين البيع لها و البيع للمشفوع منه لا ينفى سابق علمها لأن الشركة لها شخصية واحدة مستمرة ،وإن خطأها أو تقصيرها فى الالتجاء إلى السجل لتتعرف منه على وجه الدقة أسماء جميع البائعين يحملها تبعة السهو الذى إدعت حصوله فى مسودة عقدها و نتج عنه سقوط اسم ذلك البائع الأخير ، فهذا الحكم يكون قد خالف القانون لانصرافه عن تحرى العلم الواقعى الذى يحتمه القانون إلى العلم الإفتراضى الذى لا يكفى فى هذا المقام ( الطعن رقم 44 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/3/7 )
الإنذار:- يجب تقديم أصل إعلان الرغبة فى الشفعة(معلن) لكل من البائعين جميعهم والمشترى0
فيجب على مدعي الشفعة أو الأولوية عند تقديم دعواه أن يودع في صندوق المحكمة الثمن المذكور في عقد البيع أو أن يقدم كفالة مصرفية بمقداره وفي حال الادعاء بأن الثمن المذكور في العقد يزيد على الثمن الحقيقي أو بدل المثل فعلى المحكمة تقدير المبلغ الواجب إيداعه أو تقديم الكفالة على أن لا يؤثر ذلك في حقه في استرداد ما زاد عن الثمن الحقيقي أو بدل المثل المقدر 0000000لم يتم إيداع الثمن الحقيقى للمنزل ولا المصاريف حيث أن ثمن المنزل كان وقت البيع الحاصل فى عام1998 ثمانى عشرة ألف جنية والآن وبعد الطفرة الكبيرة فى زيادة الأسعار فإن ثمن المنزل يجاوز مائة وخمسون ألف جنية وقت رفع الدعوى0
ثالثا:- عدم تقديم المدعى سندا ناقلا للملكية للمنزل المجاور المراد الأخذ بالشفعة:-
- ولقد سبق البيان بأن المدعى لم يقدم سندا ناقلا للملكية لا عقد مسجل ولا ما يفيد إشهار الأرث
وقد قضى:- إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )
ثانيا:- الدفع برفض الدعوى للآتى:-
1-عدم أحقية المدعى فى الأخذ بالشفعة0
2- تنازل المدعى عن حق الشفعة ولو كان مالكا0
2- سقوط حق المدعى فى الأخذ بالشفعة بالتقادم 0
أولا:- عدم أحقية المدعى فى الأخذ بالشفعة ولو كان مالكا فرضا :-
-مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة :-
( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة .
( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى .
(ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.
(د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية : 1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى . 2- إذا كان للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل
وقضى:- إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )
- وبناء عليه فإن ترتيب حق الشفعة يكون على النحو التالى:-
1- مالك الرقبة إذا بيع حق الانتفاع:- ومفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الانتفاع يمكن كسبه بالشفعة فى حالة بيعه استقلالا دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .
(الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36 ص565)
2- الشريك فى الشيوع 0000000
3- صاحب حق الانتفاع :- يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها وإذا كان الانتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الاستعمال والسكنى
ونجد من خلال أوراق الدعوى أن المدعى عليه الأول صاحب حق انتفاع بموجب عقد إيجار ثابت التاريخ وبتاريخ سابق على تاريخ البيع مما يكون هو الأولى فى الترتيب لصاحب الحق فى الشفعة وفقا لنص المادة السابقة مما يكون اسبق درجتين من المدعى0
4-مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر 00000
5- الجار المالك يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:-
(أ) أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرف عام و غير مملوك لأحدهما 0
(ب)-وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواء مفرز أو مشاعاً – تامة أو رقبة0
ومن أهم الشروط الواجب توافرها فى الشفيع:-
"""""""" """"*أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباً على ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه . (الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988 )
- ولقد سبق البيات بأن المدعى لم يقدم ثمة سندا ناقلا للملكية لا عقد مسجل ولا إشهار إرث وبالتالى لا يحق له طلب الأخذ بالشفعة 0
ثانيا:- تنازل المدعى عن حق الشفعة ولو كان مالكا:-
تنص المادة 948 من القانون المدنى على أنه:-يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية: (أ) اذا نزل الشفيع عن حقه فى الآخذ بالشفعة ولو قبل البيع. 00000000ومن أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة هى -:
""""نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة:- والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع
* وقد قضى:- ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم .
اتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً0
(الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 )
ولقد قدم المدعى عليه الثانى بمكتب الخبراء عقد بيع سابق وبخط يد المدعى ببيع هذا العقار ومزيل بتوقيعه كشاهد على هذا العقد مما يعد معه موافقة على البيع وعلمه وتنازله عن حق الشفعة 000 حتى لو أفترضنا جدلا بأنه جار مالك بسند ناقل للملكية 0000 ولقد أقر المدعى بهذا فى محاضر أعمال الخبير وعند مناقشته فى هذا قال أننى كنت أريد شراء جزء من المنزل 000ألا أن الخبير قد تجاهل ذلك فى نتيجته النهائية00000؟؟؟؟؟0

ثالثا:- سقوط حق المدعى فى الأخذ بالشفعة بالتقادم:-
إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الاتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و انتهت بالاقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير .
) الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26(
وقاعدة الدفع بسقوط الشفعة قررها القانون والحق ذاته مستمد منه ولذا أحيطت بقيود كثيرة ووجب القيام بالإجراءات فى مواعيدها وإلا سقط الحق فيها 0000فهو كحق مقيد لحرية التعاقد وحق الملكية فإذا سقط أصبح لا وجود له والمحكمة تقضى بذلك من تلقاء نفسها وفى أى حالة كانت عليها الدعوى0
بإنزال تلك القواعد والأحكام نجد أن المدعى عليه الأول قام بشراء هذا المنزل محل التداعى بتاريخ 1/3/1998 وكونه موظف قد باع الزهيد قبل الثمين منذ حوالى عشرة سنوات وبعلم ومشورة ومباركة المدعى له لهذا البيع وقام بإدخال كافة المرافق كمالك من كهرباء ومياة 000000 الخ ثم يأتى المدعى عام 2006 ليقيم هذه الدعوى بعد مساوته على أخذ جزء من المنزل حوالى عدد(2) متر كشارع لمنافع مؤخرة منزله 0000 وهذه حقيقة الواقع والتى غابت عن الأوراق مما يحق للمدعى عليه الأول طلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ذلك وخصوصا وأن الخبير لم يحقق تلك الواقعة ولم يسمع فيها ثمة شاهد رغم طلبنا ذلك فى محاضر أعماله000000؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟
= نخلص مما سبق ببطلان إنذار الرغبة مما يحق للمدعى عليه طلب عدم قبول الدعوى لإقامتها من غير ذى صفة على كامل ذى صفة وفى الموضوع برفضها لسبق تنازل المدعى عن حق الشفعة حتى لو كان مالكا وفقا للقانون وسقوط حقه فيها
بناء عليه
نلتمس من هيئة المحكمة الموقرة وبحق الحكم بــ:-
أولا:- عدم قبول الدعوى للأسباب السابقة0
ثانيا:- وفى الموضوع برفضها لسقوط حق الشفعة للمدعى ولو كان مالكا مع إلزامه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة
ثالثا:- احتياطيا:- 1-إحالة الدعوى للتحقيق ليثبت المدعى عليه بكافة طرق الإثبات تنازل المدعى عن حق الشفعة وعلمه بالبيع منذ تاريخه الحاصل فى 1/3/1998م وأن طلب الشراء من المدعى لم يحدث ألا لجزء من العقار من المدعى عليه الأول عام 2006م وما كانت تلك الدعوى ألا وسيلة من وسائل الإبتزاز0
2- إعادة الدعوى لمكتب الخبراء لإثبات هذا مع تحديد قيمة العقار بسعر اليوم وبيان عما إذا كان الثمن المودع يساوى قيمته والمصاريف من عدمه 0000 الخ 0
وتفضلوا بقبول فائق الاحترام