تقدير التعويض ووقت تقديره

كيفية تقدير التعويض ووقت تقديره

المطلب الأول: كيفية تقدير التعويض:
أولاً: في القانون الوضعي:
إذا كان نص المادة 163من القانون المدني المصري جاء مطلقاً بوجوب التعويض، فإن المادة: 221/1/2 من نفس القانون وضعت ضوابط ينبغي على القاضي مراعاتها عند تقدير قيمة التعويض. حيث قضت تلك المادة بأنه" :
‌أ - إذا لم يكن التعويض مقدراً فى العقد أو بنص فى القانون فالقاضى هو الذى يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالإلتزام أو للتأخر فى الوفاء به، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعيه إذا لم يكن فى استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول.
‌ب - ومع ذلك إذا كان الإلتزام مصدره العقد، فلا يلتزم المدين الذى لم يرتكب غشاً أو خطأً جسيما إلا بتعويض الضرر الذى كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد.
‌ج - وعلى ضوء هذا النص القانوني يمكن القول بأن الضوابط التي يلتزمها القاضي عند تقدير التعويض تتمثل في:
1- ما أَصاب الدائن من خسارة La perte subie) ).
2- ما ضاع عليه من كسب ((La gain manque.
هذان العنصران يجب أن يدخلهما القاضي في معيار التعويض، سواء في المسؤولية العقدية، أو المسؤولية التقصيرية. إذن فالمريض الذي يصيبه ضرر نتيجة خطأ الطبيب يجب أن يعوض عما أصابه في جسمه من ضرر وألم، وما بذل من مال في سبيل علاجه، وهذا معنى فكرة ما لحقه من خسارة. كما أن المريض من حقه أن يعوض عما فاته من كسب أثر وقوع الحادث. فالمبدأ المتفق عليه فقهاً ( ) وقضاءً: « أن التعويض يقدر بقدر الضرر ». والتعويض هو مقابل الضرر الذي يلحق المضرور من الفعل الضار. وأنه يكفي للحكم بالتعويض المدني أن يثبت للمحكمة أن الفعل الذي وقع من المتهم قد ترتب عليه ضرر حقيقي للمجنى عليه، حتى ولو كان هذا الفعل في ذاته لا يكّون جريمة مستوجبة العقاب. ويقول الفقيه دوما ( )بهذا الخصوص:
"Toutes les pertes،tous les dommages،qui peuvent arriver par le fait de quelque Personne،soit imprudence،légereté ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblaples, quelque légéres qu'elles soient doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu"
ومفهوم هذا القول: « أن كل الخسارات والأضرار التي تحصل من فعل بعض الأشخاص نتيجة للرعونة وعدم الإحتياط سواء عن جهل في القانون أو سواء عن خطأ أخر يجب أن يصلح موضع الضرر ».

ثانياً: في الفقه الإسلامي:
1- مذهب الحنفية. قال صاحب الدر المختار ( ): ويجب رد مثل المغصوب أن هلك وهو مثلى وإن انقطع المثل بأن لا يوجد فى السوق الذى يباع فيه وإن كان يوجد فى البيوت فقيمته يوم الخصومة أى وقت القضاء. وعند أبى يوسف يوم الغصب، وعند محمد يوم الانقطاع ورجحه تهستانى، وتجب القيمة فى القيمى يوم غصبه إجماعا.
2- مذهب المالكية. جاء فى كتاب " بلغة السالك لأقرب المسالك"( ): وضمن الغاصب بالاستيلاء مثل المثلى وقيمة المقوم من عرض أو حيوان وقيمة ما ألحق بالمقوم من المثليات وقال: وأما الكلب غير المأذون فيه فلا قيمة له، ومثل الغاصب- من أتلفها أو عيبها". قال: أى هذه المذكورات المتقدمة. لكن فى الإتلاف يلزم القيمة بتمامها إن كان مقوما والمثل إن كان مثليا.وقال فى نفس المصدر ( ): الموهوب له يرجع عليه بمثل المثلى وقيمة المقوم وتعتبر القيمة يوم الجناية، وأما الغاصب فيوم الغصب.
3- مذهب الشافعية. جاء فى نهاية المحتاج ( ): ما يأتى: تضمن نفس الرقيق بقيمته بالغة ما بلغت تلف أو أتلف تحت يد عادية، وسائر الحيوان بالقيمة وأجزاؤه بما نقص منها، وغير الحيوان من الأموال مثلى و متقوم، فيضمن المثلى بمثله ما لم يتراضيا على قيمته، فإن تعذر المثل فالقيمة.والأصح أن المعتبر أقصى قيمة من وقت الغصب إلى تعذر المثل، أما لو كان المثل فيها مفقوداً عند التلف فيجب الأكثر من الغصب إلى التلف قال: ومقابل الأصح عشرة أوجه.
الوجه الثانى: يعتبر الأقصى من الغصب إلى التلف.والثالث من التلف إلى التعذر.والرابع: الأقصى من الغصب إلى تغريم القيمة والمطالبةبها.
والخامس: الأقصى من انقطاع المثل إلى المطالبة.
والسادس: الأقصى من التلف إلى المطالبة.
والسابع: الاعتبار بقيمة اليوم الذى تلف فيه المغصوب.
والثامن: بقيمة يوم الأعواز.
والتاسع: بقيمة يوم المطالبة.
والعاشر: إن كان منقطعا فى جميع البلاد فالاعتبار بقيمة يوم الإعذار، وإن فقد فى تلك البقعة فالاعتبار بيوم الحكم بالقيمة قال ( ): وأما المتقوم فيضمنه بأقصى قيمة من الغصب إلى التلف، وفى الإتلاف بقيمة يوم التلف.
4- مذهب الحنابلة. قال فى المغنى والشرح الكبير ( ): قال القاضى: ولم أجد عن أحمد رواية بأن المغصوبات تضمن بأكثر القيمتين لتغير الأسعار، فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف، رواه الجماعة عن أحمد وعنه أنها تضمن بقيمتها يوم الغضب؟ لأنه الوقت الذى أزال يده عنه فيلزمه القيمة حينئذ كما لو أتلفه.
ونسنتج من ذلك أن جمهور الفقهاء من الحنفية، والمالكية، والشافعية والحنابلة قالوا: بأن الضمان الواجب إنما هو قيمة الشيء التالف لا ثمنه. فالأصل في تقدير التعويض هوأن المثل يعوَّض عنه بالمثل، والمتقوَّم يعوض عنه بالقيمة. وإذا كان هذا هو الأصل فإن هناك صوراً تخرج عنه بحسب أنواع الأشياء التي يتقرر الحكم بالتعويض عنها ( ). وإذا أردنا التمثيل على ما ذكرنا، فإننا نقول التعويض عن تفويت أجرة الأجير الخاص، يكون بالحكم له بالأجرة المتفق عليها، وإن لم يحصل اتفاق على أجرة معينة، فإن التعويض عنها يكون بالحكم له بأجرة المثل( ). والتعويض عن تفويت منافع البضع يكون بالحكم بالمهر المسمى، فإن لم يكن ثمة مهر مسمى، فيحكم له بمهر المثل( ). وفي التعويض عن تفويت نفع الأرض في المزارعة يكون بالحكم بالمسمى، فإن لم يكن فبالحكم بأجرة المثل، أو بما جرت به العادة في مثل تلك الأرض ( ). وما ذكرناه لا يعدو كونه أمثلة، وإلا فالصور كثيرة. وإذا تعذر الحكم بالمثل، وتعذر الحكم بالقيمة، فإنه يُصار إلى الحكم بالتعويض المبني على التقدير والإجتهاد. قال شيخ الإسلام ابن تيمية – رحمه الله –: "وقدر المتلف إذا لم يمكن تحديده عُمل فيه بالإجتهاد، كما يُفعل في قدر قيمته بالإجتهاد، إذ الحرص والتقويم واحد. فإن الحرص هو الإجتهاد في معرفة مقدار الشيء، والتقويم هو الإجتهاد في معرفة مقدار ثمنه، بل يكون الحرص أسهل، وكلاهما يجوز مع الحاجة" ( )اهـ.
ونخلص من ذلك إلى أن فقهاء الشريعة الإسلامية قد أقروا وجوب ضمان المتلف. ويقدر بحسب قيمة العضو ـ إن صح التعبير ـ الذي أصابه تلف أو ضرر أو وقع عليه التعدي من قبل الطبيب المعالج. والسؤال الذي يثار هنا هو من له حق المطالبة بالتعويض؟
من البديهي أنه يجب أن يكون طالب التعويض مستنداً إلى حق مشروع، فالخليلة لا حق لها في طلب التعويض عن فقد عشيقها، الذي كان ينفق عليها، إذ لا يجوز لها أن تطالب بالتعويض؟ لأن العلاقة القائمة بينها وبين خليلها مخالفة للنظام العام والآداب العامة. كما أن الترتيب في المطالبة في التعويض يقوم على عمود النسب مبدئياً، فمن لهم الحق في النفقة على المتوفى نتيجة خطأ في العلاج، مثلاً أن يطالبوا بالتعويض عن الأضرار المادية التي لحقتهم من جراء فقد عائلهم ( ). إلى جانب هؤلاء نعتقد أن كل من كان يتلقى معونة منتظمة من المتوفى له الحق في أن يطالب الطبيب بالمسؤولية عن الأضرار التي تحملها؟ لأن الطبيب قد فوْت بفعله على الطالب فرصة حقيقية في الحصول على مساعدة. كما قد يكون الطبيب أيضاً مسؤولاً أمام من كانت تربطهم بالمتوفى علاقات تقوم على عقود ذات صبغة شخصية، كدائن المتوفى الذي لا يستطيع مطالبة الورثة بتنفيذ عقد ذي طابع شخصي. ومن ثم فإنه لا ينبغي قصر المطالبة بالتعويض عن الوفاة ـ نتيجة خطأ طبي ـ على ورثة المتوفى أو أقاربه، أو من كان لهم عليه نفقة ( ). لذا فإننا نرى أنه يجوز للقاضي أن يحكم بالتعويض لكل طالب تبين له أنه قد لحقه من الأذى ما أصاب شعوره بألم بلغ درجةً من الجسامة يعتبر ضرراً حقيقياً لا يمكن تحمله( ).
لكن هل يؤثر حسن أو سوء نية المريض على استحقاقه للتعويض؟ للإجابة على هذا السؤال لابد أن نفرق بين الطبيب الجاهل، والطبيب الحاذق. إذا كان الطبيب جاهلاً وكان المريض حسن النية أي لا يعلم بجهل هذا الطبيب فقد وجب الضمان على الطبيب الجاهل قولاً واحداً. والدليل على ذلك قول النبي  " من تطبب ولم يعلم منه طب فهو ضامن( ). أما إذا كان المريض يعلم بجهل الطبيب ومع ذلك أذن له في العلاج فإن الطبيب لا يضمن، ولا يكون من حق المريض المتضرر المطالبة بالتعويض، لأنه سيء النية.
أما الطبيب الحاذق فلا يسأل عن الضرر الذي يصيب المريض ولو مات المريض من جراء العلاج، ما دام أن المريض قد أذن له بعلاجه، ولم يقع من الطبيب خطأ في هذا العلاج، بل كان الضرر أو الموت نتيجة أمر لم يكن في حسبان الطبيب، أو بما نسميه نحن الآن بما لا يمكن توقعه ولا تفاديه. ويعتبر فعل الطبيب في هذه الحالة من قبيل الفعل المشروع( ). وإذا كنا قد عرفنا من له الحق في المطالبة بالتعويض فما هي الجهات التي يستطيع المريض المضرور اللجوء اليها؟
للمتضرر الخيار إما اللجوء إلى النقابة وتقديم شكوى لدى النقابة ضد الطبيب الذي ارتكب الخطأ، وإما أن يلجأ إلى المحكمة حيث نكون بصدد جناية أو جنحة من الطبيب على المريض حسب مدى الضرر وما إذا كان الفعل أفضى إلى الموت أو إلى العاهة البدنية. ونرى أن المقنن المصري لم يحدد جهة معينة للمتضرر يتم اللجوء إليها مما جعل الطبيب في مرمى الهدف. وإنني أرى أننا بحاجة لقانون واضح للمسائلة الطبية يحدد لنا بالضبط ما هي الجهة المختصة التي يستطيع المتضرر اللجوء إليها. وعلينا أن لا نخشى من قانون المسؤولية الطبية لأنه سيحمي العملية العلاجية من جميع جوانبها بما فيها الطبيب والمريض معاً.
المطلب الثاني: وقت تقدير التعويض
لقد أثارت مسألة وقت تقدير التعويض خلافاً في الفقه الإسلامي ( ) والقانون الوضعي سواء في فرنسا ( ) أو في مصر( ). فرأي: يقول بأن هذا الحق يوجد وقت الضرر، ورأي ثان يعتبر أن هذا الحق ينشأ من وقت المطالبة القضائية ورأي ثالث يرى أن التعويض يقدر وقت صدور الحكم به ( ).
وتثار مسألة وقت تقدير التعويض خاصةً في حالة إذا كان الضرر متغيراً فما هو المقصود به؟ نقول: بأن الضرر المتغير هو الضرر الذي لا يستقر في اتجاه بذاته إنما يتحول تبعاً لظروف طارئة بين فترة ارتكاب الخطأ ونشوء الضرر. مثال ذلك: قام طبيب بعملية جراحية فأخطأ فيها ونجم عنها ضرر بيد أن هذا الضرر غير نهائي، فيمكن أن تتحسن حالة المريض، كما يمكن أن تتردى. ففي هذه الحالة إذا تحسنت حالة المريض، معنى ذلك أن الضرر بدأ بالتلاشي عما كان عليه وقت حدوثه وقبل صدور الحكم فالقاضي هنا يجب عليه أن يلاحظ عامل تحسن الضرر، وإذا تفاقم الضرر نحو التردي وجب على القاضي أن يلاحظ ذلك. فهو في الحالتين عليه أن يتريث وأن يحدد مقدار الضرر بما وصل إليه وقت الحكم ( ).
وقد قالت محكمة النقض الفرنسية( ):
"L’indemnité nésessaire pour compenser le préjudice doit être calculée sur la valeur du dommage au jour du jugement ou de l'arret qui consacre la creance indemnitaire de la victime".
ومفهوم هذا القرار: أنه يجب أن يراعى في تعويض المصاب، قيمة الضرر عند صدور الحكم. فمحكمة النقض الفرنسية فيما يتعلق بالمسؤولية التقصيرية، إذاً أخذت بمبدأ وجوب التعويض استناداً لتكاليف الأضرار يوم صدور الحكم. كما يقول هنري لالو( ) في كتابه نبذة /185/: « أنه وإن كانت الأحكام معلنة للحقوق وكان الإلتزام بالتعويض قد نشأ ووجد قبل الحكم إلا أن مبلغ التعويض يأخذ مبدأه الزمني يوم صدور الحكم ».
كما أخذت بهذا الرأي محكمة النقض المصرية( ) في حكمها حيث قضت بأنه: « إذا كان الضرر متغيراً تعين على القاضي عند الحكم بالتعويض النظر في هذا الضرر، لا كما كان عندما وقع، بل كما صار إليه عند الحكم، مراعياً التغيير في الضرر ذاته، من زيادة راجع أصلها إلى خطأ المسؤول، أو نقص كائناً ما كان سببه، ومراعياً كذلك التغيير في قيمة الضرر بارتفاع ثمن النقد أو انخفاضه، وبزيادة أسعار المواد اللازمة لإصلاح الضرر أو نقصها. وذلك أن الزيادة في ذات الضرر الذي يرجع أصلها إلى الخطأ أو النقص فيه أياً كان سببه غير منقطعى الصلة به. أما التغيير في قيمة الضرر فليس هو تغييراً في الضرر ذاته. ولما كان المسؤول ملزماً يجبر الضرر كاملاً فإن التعويض لا يكون كافياً لجبره إذا لم يراع في تقديره قيمة الضرر عند الحكم به. ومن ثم فلا وجه للقول بأن تغير القيمة لا يمت للخطأ بصلة، ولا وجه كذلك للقول بأن المضرور ملزم بالعمل على إصلاح الضرر، فإن تهاون كانت تبعة تهاونه عليه؟ لأن التزام جبر المضرور واقع على المسؤول وحده. ويبدو أن معيار تحديد التعويض عن الضرر المتغير أو المتحول واحد سواء أكانت المسؤولية تقصيرية أو عقدية.
جدير بالذكر أن سلطة محكمة الموضوع في تقدير التعويض مطلقة ولا رقابة عليها من محكمة النقض( ) إلا في حدود العناصر التي إعتمدها قاضي الموضوع في تقدير التعويض( ), كملاحظة ما فات المضرور من ربح وما لحقه من خسارة والظروف الملابسة. فلئن كان لقاضي الموضوع سلطان مطلق في تقدير الضرر، إلا أنه لا يستطيع أن يغفل هذه العناصر التي هي المعايير الكفيلة بجبر الضرر، والتي يجب أن تدخل في حساب التعويض، إذ هي من المسائل القانونية التي تقع تحت سلطان رقابة محكمة النقض. وبالتالي يكون لمحكمة النقض سلطة العمل على تصحيح حكم المحكمة فتستبعد من التعويض المقضي به ما ترى أن قاضي الموضوع قد أدخله في التقدير على أساس خاطئ( ).

الله الله علي العرض والطرح
وفقك الله